HACER LA LEY
La importancia de la Técnica Legislativa
(Artículo publicado en DOCTRINA JUDICIAL, Editorial La Ley , Tomo 2000/2,
5 de Diciembre de 2000, pág. 153.)
Lic. O. SUSANA MENAS[1]
En el complejo proceso de legislar, la idea y la negociación política son el origen, la causa y la razón de la ley. Dentro de los límites impuestos por la Constitución y por los condicionantes del sistema jurídico en el que pretende insertarse, la ley es el resultado de una idea política originaria y de un mecanismo de negociación inevitable entre el poder y los actores sociales. Se resuelve en una especie de metamorfosis entre los contenidos altamente valorativos de la idea política que le da origen, un proceso intermedio de negociación y cambios, y su posterior congelamiento y conversión en texto jurídico, indiscutible, aplicable a todos por igual, que sólo podrá cambiar un nuevo esquema de poder o un proyecto político diferente.
La idea política y la negociación son entonces los actores principales en el proceso de formación o creación de las leyes. Sin embargo, no son los únicos; progresivamente, otros actores han ingresado al sistema respondiendo a las exigencias de sociedades más complejas: los conocimientos técnicos. Profesionales especialistas en distintas ramas del derecho y de otras actividades sociales que requieren de regulación específica, son (o deberían ser) inevitablemente consultados al momento de la redacción y discusión de un texto legal. En muchos casos, confundidos, los técnicos pretenden ocupar espacios que la política nunca habrá de resignar. En otros casos, los políticos niegan participación a los técnicos como una manifestación caprichosa de poder.
La dicotomía está planteada y enriquece la vida democrática; exige al político mayor profundidad de conocimiento y al técnico, poner el conocimiento al servicio de exigencias sociales concretas.
Sin embargo, y a pesar del aporte de esta clase de técnicos, las leyes no dejan de presentar cierto tipo de problemáticas que van perfilándose como propias y que progresivamente han originado un tipo de conocimiento específico, la Técnica Legislativa , que va camino a conformar la parte más importante de una Ciencia de la Legislación en proceso de construcción.
En nuestro país, desde Alfredo Colmo[2], tanto Genaro Carrió[3] como Javier Clavel Borrás[4] introducen la problemática del lenguaje de la ley, y con mayor profundidad Carlos Santiago Nino[5], Rafael Bielsa[6], Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin[7], desde el análisis de la interpretación de la ley, nos abren el camino del conocimiento de la naturaleza de la norma. Todos ellos desarrollan el análisis dentro del exclusivo campo de la Ciencia Jurídica , desde la perspectiva de la ley sancionada, de su existencia como derecho, susceptible de ser interpretada por el operador jurídico y por el juez. Observan, entre otros grandes temas, los defectos de la ley, las problemáticas derivadas de su construcción defectuosa, de su lenguaje incorrecto, vago o ambiguo, de las lagunas, contradicciones e incoherencias, o de su posible inaplicabilidad, y fundamentalmente, proveen de instrumentos analíticos indudablemente útiles y aplicables también durante el proceso previo a la sanción de la ley. Numerosos y elementales “defectos” serían evitables o controlables en la etapa de construcción del texto de la norma aplicando estos criterios de análisis, previniendo erróneas interpretaciones posteriores que no se ajustaran a la voluntad del legislador o, más grave aún, que pudieren afectar los derechos de las personas.
Aún sin alcanzar la profundidad del análisis deóntico, quizás el mayor defecto que pueda tener una ley es su falta de claridad, si se considera que está dirigida al ciudadano común, a todos, a cualquiera, y se presupone que debe ser comprendida por esa persona porque es quien está obligada a cumplirla.
La conciencia de los efectos que produce “la mala ley” debería poner sobre advertencia a quienes tienen la enorme responsabilidad de la redacción del texto de ley, y sobre esta base se construye la Técnica Legislativa.
Como toda técnica, la Legislativa es un conjunto de procedimientos y recursos de los que se sirven (o deberían servirse) quienes emprenden la tarea de la redacción de una ley. Muchas veces es confundida como un mero instrumento ordenador, de baja entidad frente a una importante y poderosa idea política; otras veces, equiparada a la técnica parlamentaria o al procedimiento de formación y sanción de las leyes, y en este último caso, degradándose al Derecho Constitucional. Tampoco es la Técnica Legislativa un manual de fórmulas para que cualquiera se convierta en un redactor de leyes en un fin de semana; tampoco existe (en Córdoba) un titulo profesional que habilita, con sólo tenerlo, a la redacción de leyes.
Estas lamentables confusiones se derivan de la ignorancia de su alcance y su gran utilidad. Pero hasta esta ignorancia podría tener una cierta explicación, al menos en el ámbito de nuestra Provincia, donde, si bien es confundida, nadie niega su existencia porque de ella “se habla” asiduamente en los ámbitos parlamentarios, aunque oficialmente no se encuentre contenida en el diseño de política legislativa alguna, ni en la promoción de la investigación de cuestiones parlamentarias, ni en la acogida de contenidos teóricos ni en la recepción o retención de personal capacitado o con experiencia en la materia.
La exigua referencia teórica puede no ser casual. El desarrollo de los conocimientos en esta materia y su inserción en la vida institucional es relativamente reciente en algunos países europeos y apenas si comienza en Argentina. En Inglaterra, con larga tradición en la cuestión, se habla del Drafting of statutes (Redacción de leyes), que, según la cita de Pablo Salvador Coderch[8], G.C.Thornton define como “..just one part of the process of legislation, whereby an idea or concept concerning the social framework of society becomes government policy, is transformed to legislative shape by means of the drafting process, and eventually passes through the legislative machinery to reach the statute book as law”[9]. El draftman, dice Coderch, no es el autor de la decisión pero sí del texto que la expresa.
Países con experiencia en técnica legislativa, como Alemania, Austria y Suiza, han desarrollado desde mediados de 1970, y más recientemente Italia y España, en particular Catalunya, la denominada Gezetsgebungslehre, como doctrina de la legislación, y las Directrices de Técnica Legislativa, conjunto de reglas sistematizadas por temas, como recomendaciones de carácter técnico, no jurídico, y de carácter formal y conceptual, sobre la forma, nombre, sistemática, estructura, construcción conceptual, etc., del texto que se pretende sea ley.
En todos los casos, el desarrollo del conocimiento estuvo acompañado de una respuesta institucional efectiva, a través de la capitalización normativa del producto de las investigaciones, sancionándose por ley o decretos, normas de técnica legislativa.
En Argentina, aún es ínfimo el grado de evolución teórica y no alcanza la independencia de los conceptos desarrollados por GRETEL, Grupo de Estudios de Técnica Legislativa, grupo privado de universitarios, profesores y estudiantes de la Universidad Autónoma de Barcelona, creado para llevar adelante su primer emprendimiento, la producción del texto “La forma de las leyes, 10 estudios de técnica legislativa”, editado en 1986.
En realidad, GRETEL ha dado la base teórica elemental de la Técnica Legislativa , siempre referenciada en los pocos textos de estudio desarrollados en nuestro país, y aplicable a la redacción de un texto legal, cualquiera sea la jurisdicción en la que se utilice; pero es importante entender dicha base teórica con una sustancial prevención: casualmente, cada jurisdicción presenta características propias que condicionan ciertas formalidades de construcción de dicho texto legal. Así, por ejemplo, existe gran diferencia entre el mecanismo de designación de las leyes catalanas y las de nuestro país, pero las Directrices de Técnica Legislativa desarrolladas por GRETEL sirven para advertir sobre ciertos defectos y deficiencias en nuestro sistema que inciden tanto en el reconocimiento del derecho vigente como en el ordenamiento y sistematización del cuerpo legal.
Las características propias de cada jurisdicción, municipal, provincial o nacional, así como la conformación del Estado, inciden en la definición de la especificidad de las técnicas a adoptar o a crear en virtud de requerimientos puntuales, de allí que tales técnicas y aún su encuadre conceptual, no puedan ser trasladadas o copiadas sin más. Requieren ser adaptadas o construidas, ya que son instrumentos útiles para resolver problemas específicos que la redacción en general de los textos legales produce, pero que en cada jurisdicción habrán de resolverse de acuerdo a los condicionantes constitucionales, de la propia organización institucional, y hasta de usos y costumbres parlamentarias. Pero aún así, existe una base conceptual común susceptible de ser utilizada como clave o guía para el encuadre estructural de los textos legales, por lo que los estudios de GRETEL aún siguen siendo el punto de partida. El desafío está en avanzar y, básicamente, identificar los problemas propios y aplicar sistemáticamente tales conocimientos.
Sin lugar a dudas, la Técnica Legislativa nunca ocupará el primer plano que le corresponde a la idea política, y por ende a la negociación, en el proceso de construcción de un texto legal, pero constituye el soporte eficiente a través del que puede expresarse claramente la idea e insertarse armoniosamente en el contexto del sistema normativo ya vigente.
Aún relativamente ignorada o menospreciada en nuestro medio, la Técnica Legislativa no es un dato menor: provee de los instrumentos claves para hacer la ley clara y comprensible al ciudadano común, para guiarlo en el complejo sistema de un gran cuerpo de leyes y facilitar el acceso al conocimiento de sus derechos y obligaciones. Todo ello siempre y cuando las ideas políticas que dan origen a las leyes estén acompañadas de la más noble intención de ser transparentes y tener absoluta coherencia con lo que postulan.
Lic. O. Susana Menas
Córdoba, 2000.
[1] Licenciada en Ciencia Política y en Relaciones Internacionales. Asesoramiento legislativo provincial y municipal.
[2] “Técnica Legislativa del Código Civil”
[3] “Notas sobre Derecho y Lenguaje”
[5] “Introducción al análisis del Derecho”
[6] “Metodología Jurídica”
[7] “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”
[8] Introducción a “La forma de las Leyes”, Barcelona, 1986.
[9] N. de la A.: “....justamente la parte del proceso de legislar, por el cual una idea o concepto relativo a la tarea de estructuración social de la comunidad a convertirse en política gubernamental, es transformada en texto legislativo por medio del proceso de redacción de leyes, y eventualmente aprobado por medio de la maquinaria legislativa para enriquecer el sistema normativo como ley.”
